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浅谈资产管理机构通道业务之法律风险0

发布时间:2020-03-26 11:37:13 阅读: 来源:香薰机厂家

PE实务

作者:刘军国浩律师事务所

微信:liujun425548

采编:刘乃进

微信:naijin02

本文之发布已获作者授权

在大资管的背景下,信托公司、证券公司、基金子公司、私募基金管理人等资产管理机构(“资管机构”)均参与开展不同形式的通道业务。在通道业务中,资管机构不承担主动管理职责,仅作为通道功能主体收取通道费(管理费)。2017年11月6日,证监会证券基金机构监管部主办的《机构监管情况通报》(2017年第11期,“《通报》”)以“通道有风险、通道不免责”为题,通报两起通道业务管理人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例,并对通道业务中管理人法律责任进行分析,《通报》对于理解监管机构对通道业务的态度和监管口径颇有助益。本文试基于《通报》内容,结合相关法律规定和典型案例,对通道业务的法律风险和合规风险进行简要总结。

一、通道业务的定义和监管口径

《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号,“107号文”)首次对通道业务提出总体监管要求:

107号文第3条第4款规定,“金融机构之间的交叉产品和合作业务,都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。”

从上述总体监管要求可以看出,通道业务风险防控的核心是职责划分和风险承担问题,职责划分要清晰,风险承担要明确。银监会、证监会、保监会根据风险承担主体的行业归口对通道业务进行监管。

银监会、证监会、保监会基于107号文分别对通道业务提出监管口径;

1. 银监会的监管口径:

《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》(银监办发[2014]99号,“99号文”)第3条第1款第(1)项指出,“金融机构之间的交叉产品和合作业务,必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体,提供通道的一方为项目事务风险的管理主体,厘清权利义务,并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查,防止以抽屉协议的形式规避监管。”

《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”)将信托公司信托业务分为事务管理类(通道类)和非事务管理类(非通道类),其中,“事务管理类信托,指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,自愿承担信托投资风险,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务。”《征求意见稿》进一步指出,“在信托合同中同时明确体现以下特征的信托业务确定为事务类信托业务:(一) 信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责,委托人相应承担上述尽职调查风险。受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查,确认信托项目合法合规。(二) 信托的设立、信托财产的运用对象、信托财产的管理、运用和处分方式等事项,均由委托人自主决定。(三) 受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责,包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。受托人主要承担一般信托事务的执行职责,不承担主动管理职责。”

2. 证监会的监管口径:

《关于建议加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》(证监办发[2014]26号,“26号文”)第2条第3款规定,“子公司开展通道业务的,应当以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,明确各方权利义务;应当建立合作方遴选机制,明确遴选标准和程序,对合作方的资质、信用状况、管理能力、风控水平等进行尽职调查,审慎选择合作方;子公司应当建立防范利益冲突机制,有效防范专户产品与合作方及其管理的其他产品之间发生利益输送,防止专户产品发生内幕交易、操纵证券交易价格等违法违规行为。”

《通报》指出,“通道业务具备以下四个特征:一是资金和资产两头在外,通道方(或称为受托方)的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的管道;二是通道方(受托方)按照委托方的投资指令开展业务,通常不承担主动管理责任;三是投资风险通常由委托方承担;四是管理费相对较低。”

3. 保监会的监管口径:

《中国保监会关于清理规范保险资产管理公司通道类业务有关事项的通知》(保监资金[2016]98号,“98号文”)第1条规定,“本通知规定需要清理规范的银行存款通道等业务(简称通道类业务),是指在本通知发布之日前开展的资金来源与投资标的均由商业银行等机构确定,保险资产管理公司通过设立资产管理计划等形式接受商业银行等机构的委托,按照其意愿开展银行协议存款等投资,且在其委托合同中明确保险资产管理公司不承担主动管理职责,投资风险由委托人承担的各类业务。”

通道业务的定义和主要特征总结:

基于上述,笔者理解,通道业务是指委托人履行主动管理职责、承担投资风险,管理人(通道方)履行事务管理职责、不承担投资风险的各类业务。通道业务的主要特征包括:其一,资金和资产两头在外且由委托人确定,管理人仅作为连接资金和资产的通道;其二,主动管理职责由委托人承担,事务管理职责由管理人(通道方)承担;其三,投资风险由委托人承担,管理人不承担投资风险。

二、通道业务的法律风险

通道业务最大的法律风险是职责划分不清晰、风险承担不明确:

通道业务最大的法律风险是职责划分不清晰、风险承担不明确。在资产管理合同(“资管合同”)对委托人、管理人之间的权利义务、管理职责、风险承担无明确约定之场合,一旦投资项目出现违约或亏损风险,委托人、管理人之间往往相互扯皮推诿,拒绝承担最终风险,这也是监管部门反复强调“以合同形式明确风险承担主体与通道功能主体”监管要求的原因。

《通报》强调,“通道业务虽名为通道,但从严格法律意义上说,管理人的权利与义务,与一般资产管理业务中管理人的权利义务,并没有也不应该有区别。”在通道业务中,委托人与管理人之间成立委托(信托)法律关系,该等实质法律关系的认定不因交易模式而受影响。[注1]因此,认定管理人的民事法律责任,应当以《信托法》、《证券投资基金法》等上位法为根据,特别在《证券投资基金法》第19条[注2]中,对基金管理人的职责予以明确规定。

《通报》指出,管理人的义务或职责至少包括四个方面,具体如下表所示:

管理人不因完全让渡管理职责而免除民事责任:

在通道业务中,根据资管合同的约定,管理人的部分管理职责,比如事前尽职调查、投资风险承担等,可以由委托人承担,从而使管理人免责(民事责任);但并非管理人的所有管理职责都可以通过资管合同约定免除,比如完全让渡管理职责的通道业务,不管司法实践还是监管口径,均不认可管理人可以免责。

比如,在《通报》通报的“D基金专户子公司开展通道业务未勤勉尽责,一审法院判决其承担相应民事责任”案例中,一审法院在判决相关侵权方承担赔偿责任的同时,认定被侵权人D基金专户子公司也存在一定过错,应承担与之相应的责任。一审法院认为,“保障资金安全、谨慎划拨资金是对资产管理人和专业投资机构勤勉履职和审慎投资的基本要求,也是开展风险管理的重要内容。与普通投资者相比,专业投资机构在风险管理上更具优势,理应尽到专业投资机构在私募基金的资金募集、资金运用等环节所能够尽到的合理注意义务。”D基金专户子公司“在资金划拨方面未予足够审慎注意,存在疏忽,客观上为李某刚、李某峰及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机”,故而在本案中亦存在一定程度过错,应承担与之相应的责任。

基于上述,管理人对委托人的责任可以通过资管合同约定而部分免除,但基于其作为专业投资机构的勤勉履职和审慎投资要求而承担的责任不得约定免除。除管理人对委托人的责任外,管理人对第三人的责任受限于合同的相对性,不因资管合同约定而免除。在该等情形下,《通报》提出,“如果管理人并无过错,则不应对第三人承担责任。”笔者认为该等观点值得商榷。原因在于:通道业务是基于委托人与管理人(通道方)之间的约定产生,对于第三人而言,并无区分通道业务与非通道业务之必要;如资管计划对第三人违约或者侵权,第三人均得要求管理人(代表资管计划)承担责任,不以管理人不具有主观过错免予归责。

除民事责任外,管理人还可能承担行政责任和刑事责任:

除管理人的民事责任外,管理人还可能承担行政责任和刑事责任。与民事责任不同的是,行政责任不因委托人与管理人之间的约定而免除(具体见下文)。管理人的刑事责任源自管理人作为委托人或投资顾问等其他主体的共犯或从犯触犯《刑法》。

三、通道业务的合规风险

通道业务的合规风险主要体现为管理人(通道方)的行政责任。如上文所述,行政责任不因委托人与管理人之间的约定而免除。《通报》指出,“判断管理人是否应当承担行政责任的标准,是其是否依法履行了管理人应尽的管理职责。”笔者理解,此处所称“管理人应尽的管理职责”不包括通过资管合同部分让渡予管理人的事前尽职调查、投资风险承担等职责,仅包括基于其作为专业投资机构的勤勉履职和审慎投资要求而承担的职责,比如账户管理、信息披露、随附义务、合规及配合监管等。

在《通报》通报的“A基金专户子公司、B资管公司违规开展通道业务被采取行政监管措施”案例中,A基金专户子公司的违规行为包括:(1) 违反26号文关于“基金子公司一对多专户产品不得开展通道业务”的规定,开展“一对多”通道业务;(2) 违反《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“新八条底线”)关于“不得向未提供实质服务的第三方机构支付费用”的规定,向未提供实质服务的某投资顾问支付投顾费。B资管公司的违规行为包括:(1) 违反新八条底线关于“不得由第三方机构直接执行投资指令,未建立或有效执行风险管控机制”的规定,产品管理未勤勉尽责;(2) 违反《证券公司客户资产管理业务管理办法》关于“证券公司应对不同投资组合之间发生的同向交易和反向交易进行监控”的规定,未落实异常交易监控机制。

在《通报》提及的“新沃基金专户业务风险事件”中,新沃基金管理有限公司(“新沃基金”)管理的乾元2号特定客户资产管理计划受持有的信用债券违约及高杠杆操作相互叠加影响,发生大额质押回购到期无法偿付的情况。证监会指出,“新沃基金对前述专户产品的风控缺失、管理失当,是造成风险事件的根本原因。证券基金经营机构从事资管业务应坚持资管业务本源,谨慎勤勉履行管理人职责,不得从事让渡管理责任的所谓通道业务。”

从《通报》来看,监管部门的监管口径没有完全禁止通道业务,并在一定程度上肯定了通道业务的正当性。从《通报》将通道业务区分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务可以看出,对于正当需求的通道业务,监管部门不持否定态度。这与银监会信托监督管理部邓智毅主任在2017年“全球视野下的金融改革与稳健发展”陆家嘴论坛后透露的监管态度一脉相承,邓智毅主任提出,“有一些善意的通道是必须鼓励的,但是我们反对进行空转、进行以钱赚钱,恶意的通道必须坚决进行遏制。”

需要注意的是,监管部门明确禁止两类通道业务:一类是“一对多”通道业务(除信托计划外);一类是完全让渡管理职责的通道业务。前者指通过集合资管计划或者“一对多”专户开展的通道业务;后者指管理人纯粹作为通道,收取低廉费用,不作任何事前禁止调查、事中事后管理的通道业务。

附注:

[1] 在司法实践中,一般遵循实质重于形式的原则,交易模式不影响实质法律关系的认定。最高人民法院刘竹梅法官在首届中国互联网金融法治高峰论坛上的讲话亦强调该等观点。

[2] 《证券投资基金法》第19条规定,“公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责:(一)依法募集资金,办理基金份额的发售和登记事宜;(二)办理基金备案手续;(三)对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资;(四)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益;(五)进行基金会计核算并编制基金财务会计报告;(六)编制中期和年度基金报告;(七)计算并公告基金资产净值,确定基金份额申购、赎回价格;(八)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(十一)以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

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